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论《能源宪章条约》投资规则的可持续发展

时间:2017-08-12 19:22 来源:观音街道办政务网 作者:http://www.hbsme.gov.cn
摘要:进入21世纪,能源问题日益成为制约国际社会可持续发展的一个关键问题。《能源宪章条约》(ECT简称ECT),是一个在加强国际社会能源领域合作方面具有重要意义的多边

【全文】   【法宝引证码】 CLI.A.1186895         进入21世纪,能源问题日益成为制约国际社会可持续发展的一个关键问题。《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty 简称 ECT),是一个在加强国际社会能源领域合作方面具有重要意义的多边协议。该条约的最终目标是“在它的成员国间建立一个真正开放的、非歧视性的能源市场”[1]4。作为处理跨政府在能源部门合作的唯一同类协议,ECT可以而且应该对全球可持续发展作出其贡献,而ECT的投资规则正是ECT的核心所在,因此本文旨在分析ECT的投资规则可能对可持续发展产生的影响,并对其提出一些完善的建议。
  一、ECT与可持续发展的关系——可持续发展是ECT的目标之一
  目前世界公认的对可持续发展的定义源于1987年世界环境与发展委员会《我们共同的未来》的报告:“既能满足我们现今的需求,又不损害子孙后代能满足他们的需求的发展模式。”[2]24一般认为它由环境与生态要素、社会要素、经济要素三方面内容构成。
  在ECT中有多处条款体现了对可持续发展及其相关原则的支持与尊重。ECT在序言部分就肯定了能源效率的重要性;回顾了《》、《远距离跨国界空气污染公约》及其议定书以及其他与能源相关的国际环境协议;并承认越来越急需环境保护的措施。此处对《》的提及,是 ECT支持可持续发展的最重要表现之一。
  ECT第2条“本条约的目的”则是另一条与可持续发展问题密切相关的条款。该条规定 ECT“是根据宪章(《欧洲能源宪章》)的目标和原则,在互补和互利的基础上,为促进能源领域的长期合作而创建的一个法律框架”。由此可见我们必须考察《欧洲能源宪章》的目标和原则来探讨ECT与可持续发展的关系。宪章最重要的目的是在冷战之后在东西方之间建立起能源合作的桥梁,但这并不是其唯一目的。根据宪章整体以及其第一条“目的”,我们可以发现宪章的多个目的和原则,包括能源的安全供应、能源部门效率的最大化、增进安全、环境问题的最小化等等。宪章主张市场导向并支持建立“有利于企业运作及投资和技术流动的气氛”,但它同时也要求“给予环境问题充分的考虑”。同时,宪章在序言中就提出了可持续发展的要求,而且它对于可持续发展的支持不仅仅限于环境保护方面,还提出“拓宽缔约方之间的能源合作以达到经济进步、社会的普遍发展以及生活质量的改进。”因此,总体而言,根据 ECT第2条以及宪章全文,我们不能以促进能源投资的国际流动这一目的为由来削弱ECT 的另一合法目的——促进可持续发展以及环境保护。
  而且能源宪章大会自身也一直致力于促进可持续发展的长期国际合作工作,典型表现就是《能源宪章之能源效率和相关环境问题的议定书》的起草与签订。该议定书不仅将能源效率与可持续发展问题联系起来,而且还使得其成员采取更为有力的措施来达到这两个目标成为可能。该议定书的序言称“提高能源效率将会减少能源循环带来的对环境的负面影响,包括全球气候变暖和土壤的酸化”。议定书第一条则明确表明,议定书的目的则包括“推行与可持续发展相一致的能源政策”。议定书的一些具体条款更要求各国在能源效率和环境保护方面展开合作。
  回到ECT条文本身,ECT第18条、19条与可持续发展问题关系密切。第18条肯定了国家对其能源资源的主权并承认国家有权对能源资源的开采、开发中的环境、安全等问题进行管理。第19条则是关于环境问题。该条明确指出:“为追求可持续发展和考虑已签署有关环境问题方面的国际条约所规定的义务,每个缔约方应努力以经济有效的方式,减少其境内能源活动对其境内外环境产生的有害影响。”
  通过以上分析可知,可持续发展应是ECT 所追求的目标之一。
  二、ECT的投资规则——强化对投资者的保护以及促进国际能源投资的自由化
  ECT的投资规范集中于ECT的第三部分——“促进及保护投资”,具体包含了促进、保护投资及其待遇,主要职员,损失赔偿,征用,相关投资的转移,权利转移,与其他条约的关系,某些条件下第三部分不适用等规定。除第三部分之外还包括ECT第1条中“投资”与“投资者”的定义和第26条投资争端解决条款。为促进和保护成员国的外国投资,ECT投资规范授予外国投资者许多基本的权利。其主要内容包括:
  (一)极为广泛的受保护的投资的范围
  ECT给出了一个广泛的、非排它性和以财产为基础的“投资”定义。根据条款l(b),“投资”意味着由一个投资者直接或间接控制或所有任何一种的财产(当然这种财产必须是与能源领域相关的)。紧随其后的是一个并不排除其他事物的清单,具体规定了有形和无形的资产;动产和不动产;任何财产权利;一个公司或商事企业;股票或债务利益;与投资有关的合同项下的请求权、知识产权、回报和在能源部门参加经济活动的权利,且它们作为投资的特征,不会因其多变的投资形式而改变。显然,ECT对投资的定义远远超出了传统的国际投资的含义,很难设想哪些与商业、经济、金融活动相关的资产、权益不属于投资。
  (二)确保外国投资者的待遇
  首先,ECT赋予外国投资者一个基本标准的待遇。根据ECT第10条第1款,“每个缔约方为了促进其他缔约方的投资者在其境内投资,应该鼓励并且创造稳定、公平、有利和透明的环境。这类环境应该包括在任何时候给予其他缔约方投资者的投资公平和公正待遇的承诺。投资应享受最稳定的保护和安全。在任何情况下都不能以低于国际法,包括条约义务所规定的待遇对待这样的投资。”
  其次,ECT设立了投资条款的核心原则即非歧视原则。其第10条第7款,“每个缔约方给予在其境内的其他缔约方投资者的投资及相关活动,包括管理、维护、使用、享用或处置的待遇不能比给予本国,或其他缔约方的投资者,或第三国投资者的投资及相关活动的待遇低,无论哪个都应享受最优惠待遇。”
  (三)保护外国投资者免受重大政治风险的影响
  1.征用
  在发生征用的情况下对外国投资者进行保护是投资规范的核心部分。根据ECT第13条,缔约方的投资者在任何其他缔约方境内的投资不能被国有化、征用或受到与国有化或征用有相同效果的措施,除非征用是在如下条件下实施:为了公众的利益;非歧视的;根据正当的法律程序执行;快速、充分和有效地支付赔偿。投资者可以按照自由兑换的货币形式要求赔偿,相应的赔偿应等于投资被征用前或投资受到即将被征用影响前的公平的市场价值。
  2.违反投资协议
  有关能源的大多数重要投资是在投资者和国家之间订立的单个协议的基础上设立的,破坏投资协议有违背ECT原则。ECT第10条第1款规定,每个缔约方应履行与其他缔约方投资者达成的协议。这个规定涉及任何东道国与外国投资者的子公司或母公司之间缔结的合同。当东道国违反投资协议时,外国投资者可以诉诸于条约的争端解决机制。
  3.战争和类似事件
  第12条第1款规定,任何缔约方的投资者在其他缔约方境内的投资由于战争、国家紧急状态、动乱或其他类似事件遭受到损失,可以要求东道国赔偿,至于归还、赔偿、补偿或其他的解决措施,应与缔约方给予本国或别的缔约方或第三国的投资者的待遇一样。
  4.资金转移的不公正限制
  很大程度上抑制外国投资者投资的是和投资有关的资金不能转入其他国家的风险。第14条强迫东道国对转移立即执行,且应当按当时市场汇率兑换货币。这些转移包含原始和附加资本、利润回报、依据合同的收入、销售或清
  算中获得的收入、从争端的解决中获得的收入和因损失或征用获得的赔偿等。
  (四)授权投资者选择雇用从事投资活动的主要职员
  第11条规定缔约方应允许在其境内投资的其他缔约方的投资者雇用任何其选择的人员,不论他们的国籍和身份都应允许他们进入其境内居留和工作,同时应明确雇用期限、条件等的限制。ECT要求东道国根据法律诚实地审核其他缔约方的投资者及其雇佣的主要职员,包括提供咨询和关键技术的能源专家,提出进入其境内或在其境内暂时居留的要求,以进行与投资有关的管理、维护、使用或处置等活动。
  (五)完善的解决投资争端的条款
  条约中的解决投资争端条款向外国投资者保证所有的缔约方将公平地、一致地、有依据地解释和应用ECT的规定。如果一个缔约方的投资者认为政府没有完全履行投资保护条款规定的责任,投资者可在缔约方无条件同意下,选择将争端问题递交给国家法庭或国际仲裁机构。缔约方应当承诺立即执行仲裁决定,并且保证在整个国境内执行。
  从ECT的投资规则来看,其目的显然在于强化对投资者的保护以及促进国际能源投资的自由化,其投资规则中并未提及可持续发展问题。然而如果我们仔细分析就会发现,ECT的投资规则对可持续发展具有潜在的影响,而这种影响分为积极和消极两个方面。
  三、ECT的投资规则对促进可持续发展的潜在积极影响
  可持续发展的重要因素之一是环境保护问题,而众所周知目前最严重的环境问题是全球气候变暖。相关国际组织的最新科学报告明确肯定了全球气候变暖是由于人类使用石化燃料排放温室气体所造成的。因此ECT作为处理跨政府在能源部门合作的唯一同类协议,应该也能够对解决该问题产生一定的积极影响。当然,在发展中国家能源部门的国际投资对于减少温室气体排放的重要性这一根本问题,已经被讨论了多年[3]7-8。但笔者认为,加强投资者保护,促进能源部门国际投资的跨国流动,在一定程度上有利于减少温室气体排放并达到可持续发展的目的。
  众所周知,秉着“谁污染、谁负责”的原则,由于目前全球气候变暖主要是由于发达国家在工业化过程中大量排放温室气体造成的,所以根据《京都议定书》发展中国家并没有任何具体的温室气体排放限制[4]。这一做法是合理的,因为如果让发展中国家承担过多义务,反而会影响其经济发展,从而不利于实现可持续发展的目标。但不可否认的是,近年来随着发展中国家工业化的不断进行,其温室气体的排放量也在急剧增加,如果发展中国家对此不采取任何措施,显然会损害全人类共同的利益。因此,为了达到可持续发展这一目标,发展中国家希望发达国家能够通过技术转让、技术援助、投资可持续发展项目等方式来帮助他们,以达到节能减排的目标[3]。《京都议定书》也明确提出“清洁发展机制”,并表示向发展中国家的促进减排的可持续发展项目提供资金。在《巴厘岛路线图》中,各国也都接受了印度提出的一项建议,其内容是发展中国家同意采取“可测量的、可报告的、可证实的”减排措施,但这种措施应得到发达国家“技术、金融和能力建设”的支持,而且这种支持也应该是“可测量的、可报告的、可证实的”[5]。由此可见,通过一系列国际文件,能源领域的国际投资问题就与发展中国家的减排问题密切联系了起来。
  那么ECT是否能够达到支持能源国际投资的目的从而为国际可持续发展做出贡献呢?答案是肯定的。
  首先,投资于节能减排的能源项目,往往伴随着大量先进技术的转让,或者这些先进技术作为股份投资。而外国投资者非常关心其先进技术的保护情况。而ECT对于“投资”有一个非常广泛、非排它性和以财产为基础的定义,不仅包括有形资产,也包括无形资产;不仅包括股票或债务利益

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责任编辑:采集侠
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